被玩坏的直播直击直播行业法律问题——吴国桢

发表时间:2020-05-21 02:09

  人类文明的进步源自于工具的革新,工具的革新带来了产业的新发展新需求,直播是一场,革掉了中间商的命。风起之时落叶亦可上青天,雪飘之时冰晶照样落凡间。时代处在了新的风口,社会处在割裂式的冰火两重天的状态,一面是火热的直播,一面是萧条的实体。实体店可能做梦也没有想到,真正压垮自己的不是电商,不是房租,竟然是直播带货。

  这是个最好的时代,也是个最坏的时代。创业多年的老罗在这之前肯定没想过,他的债会通过直播还了。互联网的发展让草根有了无限可能,这是社会文明的进步的体现。互联网的发展也打破了固有的利益生态圈,推到重建,跨界打劫,是当今社会的常态。

  社会的多元化发展,让梦想成为可能。这个时代,我们认识了创业失败直播崛起的薇娅、认识了干着销售在直播间闹腾的李佳琦,还有一个干着农活的李子柒。是时代成就了他们,还是他们造就了时代,历史告诉我们,每一个新时代的开启都有一些标杆人物和事件,他们就是弄潮儿。

  一个新鲜事物,一个新兴行业在成长之处总要面对各种各样的问题一个行业极具赚钱总能会吸引各色各样的人进去,暴利让人心浮动,利欲熏心。由于行业的粗放发展,以及监管的缺位,直播带货质量良莠不齐,消费者权益屡受侵害,主播带货“翻车”现象不时发生,假货劣质产品随处可见,粉丝被坑无数!产生了诸多法律问题,主要涉及法律问题包括侵权、虚假宣传、伪劣产品、传销、不正当竞争、刷单、生产销售假药、涉黄、非法经营、食品安全、偷税漏税等,直播纳入法治监管刻不容缓。

  比如“带货女王”被指责抄袭事件。2020年1月3日,ASH品牌官方微博发文称,“我司ASH品牌接到多起消费者及销售渠道投诉,表示其淘宝店铺存在抄袭(仿冒制作)ASH品牌旗下多项产品的行为并在直播间销售,就此事,我司已委托发表律师声明如下。某某及其团队作为极具市场影响力的意见领袖(KOL),自身应具有专业鉴别力和敏感性。”该品牌方贴出图片证据,佐证某某的淘宝女鞋商铺产品与ASH的设计、成品存在雷同之处。

  比如某网红在直播时称所推荐产品的某种成分曾获得“诺贝尔化妆学奖”,引来一阵非议,该词条还因此登上微博热搜榜。

  比如“口红一哥”的不粘锅事件,其正直播卖力介绍不粘锅的性能,助手在一旁演示在锅内煎鸡蛋,但不巧的是鸡蛋被打入锅内后直接粘锅。面对突发事件,其立马拿起铲子救场,并进行了一番辩解,然而并没有解决鸡蛋粘锅的车祸事件。

  比如《我,一个世界五百强做食品的,被抖音卖烤虾的骗了》文章在之前曾一度爆红网络,该文作者称其高价购买了某直播平台上卖虾大妈的干虾,但收到的实物与直播时的演示物却大相径庭,并且还是三无产品。

  但网络并非法外之地,头部网红在带来效应的同时也吸引更多关注与监督。直播带货引发的侵权、虚假宣传、伪劣商品等法律问题也应受到监管。

  根据《著作权法》需要承担承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任;根据《产品质量法》规定:产品或者其包装上的标识必须真实,并符合下列要求:(一)有产品质量检验合格证明;(二)有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址;(三)根据产品的特点和使用要求,需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的,用中文相应予以标明;需要事先让消费者知晓的,应当在外包装上标明,或者预先向消费者提供有关资料;(四)限期使用的产品,应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期;(五)使用不当,容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品,应当有警示标志或者中文警示说明。销售金额达到五万元以上的,还可能涉及生产销售伪劣产品罪。

  网红带货过程中实际提供了广告服务,其所提供的产品若造成消费者损害的,按照《广告法》第五十六条的规定,也要承担连带责任。同时根据《电子商务法》,电商平台经营者作为电子商务平台管理义务人,若明知网红宣传的产品存在质量问题,但未采取必要措施予以制止的,也应当承担连带责任。情节严重的也可能会涉及虚假广告罪,根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条:广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  直播直接带动了整个国民经济的发展,也重新定义构建了、企业、消费者的之间的关系。传销是中国经济发展的毒瘤,哪里火热哪里就会出现传销组织。进入互联网以来,传销组织借着电商、区块链、P2P、虚拟币的外壳大行非法传销勾当。而如今直播的也被传销组织盯上,他们把直播当作传销的工具,把网红当货卖,打着以培训、打造网红为名义,以给予粉丝流量的手段,以高额回报做诱饵,从中大肆收取不法暴利,产生了极其恶劣的影响。这里有一些网红平台通过传销模式已经得到了飞速发展,如某播,某报,某家等。

  违反行政法规的传销认定有以下几个关键要点:一是收取会员的入门费;二是存在拉人头,发展下线形成金字塔形的层级关系,层级通常在三级以上;三是采取团队计酬方式,具体来说就是每个层级人员的计酬依据来自于其直接或者间接发展的下线人员的销售业绩。

  在目前直播人数剧增、产品品类相似的背景下,有些主播为卖货达到更好的效果,或者引起话题性,会将自己的产品或者由其卖货的产品与其他火爆的产品进行对比,这时就可能涉及不正当竞争的问题,有甚者在对比中或者类比中对其他产品进行评价,所谓拉低他家,抬高自家的手段,由此可能涉及诋毁商誉的法律问题。同时,也有商家通过低价倾销的方式来排挤竞争对手,同时也增加自己直播的流量和活跃度。

  根据《反不正当竞争法》:经营者损害竞争对手商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。

  根据《反垄断法》相关规定,禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由,以低于成本的价格销售商品。经营者滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。

  同时,一些主播为尽快获得一定基础的粉丝量,使自己快速受到关注,就会走“捷径”,比如找水军来进行刷流量刷单,来提升自己直播的热度,或者修改在线人数,营造热闹气氛。

  根据《反不正当竞争法》:经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。

  《电子商务法》第十七条:电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权。电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

  根据最高最高关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释:使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的行为就属于“非法从事资金支付结算业务”,因此只要刷单体量够大,所涉及的金额达到一定标准,就有可能涉及刑事责任非法经营罪。

  在直播品类中,减肥也是一大火爆话题,所谓爱美之心人皆有之,女性追求瘦的脚步也从未停止,减肥引起的诸多产品也就成了直播的一大热门,涉及减肥的产品也因此鱼龙混杂,但减肥这一特殊品类也容易触碰到法律底线。正如本山传媒有限公司演员某某因犯生产、销售假药罪被判处有期徒刑3年。在未经取得药品生产、销售许可的情况下,通过映客直播、微信等网络平台宣传“纯中药减肥胶囊”,称该减肥药为老中医独门配方、纯中药、无副作用,对该胶囊进行装瓶、封袋,自制说明书,并使用微信与购买者联系,通过微信、支付宝收款,联系顺丰速运向全国多省市地区的购买者邮寄发货。其中的“纯中药减肥胶囊”就属于假药。

  根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定,生产、销售假药罪,是指生产者、销售者违反国家药品管理法规,生产、销售假药,足以危害人体健康的行为。根据刑法修正案八的规定,只要具有主观故意生产、销售假药的行为,即构成本罪。

  我国《刑法修正案(八)》第二十三条规定,将刑法第一百四十一条第一款修改为:“生产、销售假药的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;致人死亡或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,并处罚金或者没收财产。”

  之前非常活跃的某主播,在快手主播PK中,言语低俗 ,还表演自扇耳光,并发红包进行粉丝倒流;与他人连麦pk刷礼物,以拜师为名进行恶意炒作;与电商pk连麦发毒誓误导粉丝购物。诸如此类的主播PK每天都在快手直播间上演,小到几百粉丝的小主播,大到千万粉丝的超级主播。如今为博眼球,一些主播将直播间做的乌烟瘴气,说一些污秽言论,甚至做一些低俗 的行为来引起注意,来提高自己的观看量或者粉丝量,这也给直播的大潮增添了不少难以言喻的色彩。上述行为已经扰乱了公共秩序,针对此直播涉黄的行为,平台应予以处罚,若其行为涉及传播淫秽物品的,可能涉及刑法的传播淫秽物品罪;以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的,还会涉及传播淫秽物品牟利罪。

  主播如果未经国家许可,经营销售国家特许经营产品,就涉嫌构成非法经营罪,主要包括食盐、烟草制品、电信业务、出版物等;还有就是疫情期间高价卖口罩扰乱市场经济秩序的,以及护肤化妆品的某些特殊性能是需要资质而商家在没有取得的情况下就擅自进行标注,以上行为都会涉及非法经营。

  根据《中华人民共和国刑法》的规定,违反国家规定,进行非法经营行为,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

  也有主播在没有取得经营许可的情况下进行直播卖货,比如销售食品的就需要得到食品的生产经营许可才可进行直播,若未经许可擅自卖货的,就会涉及违反食品安全法的有关规定。

  根据《食品安全法》第一百二十二条:违反本法规定,未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的,由县级以上食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品;违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的,并处五万元以上十万元以下罚款;货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。

  明知从事前款规定的违法行为,仍为其提供生产经营场所或者其他条件的,由县级以上食品安全监督管理部门责令停止违法行为,没收违法所得,并处五万元以上十万元以下罚款;使消费者的合法权益受到损害的,应当与食品、食品添加剂生产经营者承担连带责任。

  直播带货中商家和直播的关系,也就是关于行业潜规则的事情,其实稍微高级别一点的网红为商家带货的模式都是坑位费+佣金提成。除去顶部网红之外,次高级的网红坑位费可能都在10万元左右,外加20%左右的销售提成,有的提成高的要30%。这样高的提成比某些外卖还要高,就如同吸商家的血。

  商家为了让一般的商品在短视频平台能卖的好,那就需要打价格优势。又为了能够支付主播费用之后实现快速盈利,那就是降低产品质量,否则根本无法保证赚钱。但想要盈利又不是什么容易的事情,还记得某位明星要了60万的出场费在直播了一段时间后,一件衣服都没有卖出去,对于商家来说,这就是失败的投资。这其中潜规则的坑位费或者佣金等的交税问题是一大问题,如此高的坑位费和返佣,是否依法纳税,这是一个疑问。

  依法纳税的公民的义务,2019年1月1日起,我国电商领域首部综合性法律《中华人民共和国电子商务法》正式实施。该法规定,电商领域的大量自然人经营者,需要进行工商登记,依法纳税。直播带货也可以属于电商,同样也要纳税。

  根据《刑法》第二百零一条规定:纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大并且应占纳税额百分之三十以上的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  针对直播可能涉及的法律问题,不论是主播还是平台经营者都应所觉悟,由于电商直播的兴起,行业迅猛发展的势头未减,有关部门也已经相继出台各类政策来加以监管。

  2018年6月,国家市场监管总局等8部门联合印发通知,决定于2019年6月至11月联合开展2019网络市场监管专项行动(网剑行动),严厉打击网上销售假冒伪劣产品、不安全食品及假药劣药,并严格海外代购行为监管;2019年10月,最高、国家市场监管总局、国家药监局共同宣布,于2019年9月至2020年12月在全国联合开展落实食品药品安全“四个最严”要求专项行动,并发布专项行动工作方案,对网红带货违法行动进行重拳出击。

  2019年11月1日,国家广播电视总局发布《国家广播电视总局办公厅关于加强“双11”期间网络视听电子商务直播节目和广告节目管理的通知》,要求“双11”期间加强规范网络视听电子商务直播节目和广告节目服务内容,严禁丑闻劣迹者发声出镜。网络视听电子商务直播节目和广告节目用语要文明、规范,不得夸大其辞,不得欺诈和误导消费者。

  正所谓在阳光灿烂的日子里修屋顶。当直播带货风靡的时刻,我们其实更加应该思考如何才能让直播带货走得更加长远。只有这样,直播带货才是电商时代向新零售时代迈进的台阶,才能将它的生命周期进一步延长。

  由此,在直播电商的热潮下,如何在其中如鱼得水是一门学问,但如何不被淘汰或者如何在其中生存就是自身的问题了,最基础的就是不触碰法律的底线,信任是直播带货中重要的一点,做到“场”与“人”的信任,才能将“货”卖给“人”,因此,若想要在直播带货领域扎根,持续推动自己的专业技能以及信任感的飞轮,是必不可少的条件。互联网商业其实就是三个核心词:产品、流量、转化率,在直播带货中也一样,其实也就是产品的比拼、流量的争夺、转化率的优化,这就是直播带货竞争的全部。

  这就需要直播带货中避免发生以上法律问题,信任的建立很难,但一旦建立,有了自己的流量,这也就获得了转化率;但信任的瓦解很简单,一旦出现裂痕,粉丝减少,转化率自然降低。

  因此,即使目前直播热度正盛,未来发展也未可知,但主播和平台经营者都要守住法律的底线,不去触碰法律的红线,在合法合规的基础上进行交易往来,互相监督,层层监管,共同营造直播良好氛围和态势。

  作者:吴国桢:浙江浩伦产业集团创始人,浩伦律师所高级合伙人公司金融、电子商务法律事务部主任。企业风控专家,社交电商法律问题专家,公司顶层架构(股权设计)专家,危机公关专家,

  从事专业法律工作14年,担任过上百家企、事业单位、部门、上市公司法律顾问。从事社交电商法律顾问服务7年。服务过百余家社交电商品牌公司及社交电商关联品牌公司。

  律所开展全球国际业务,业务发展到香港、日本、美国等国际市场。至今,已有40多人的专业法律服务人员,组建了各专业分工法律服务部门,包括电子商务法律事务部。对接社交电商品牌公司,专业为社交电商品牌成立及合法化改制时提供顶层架构,股权设计,合法化建设等专业法律服务。

  专业处理、解决企业在经营中当中可能存在非法经营,非法集资,虚开增值税专用发票,非法传销,虚假宣传,逃税,生产销售伪劣产品,假冒注册商标,生产销售假药,非法行医等法律问题或其他形式的法律问题;

  同时专业处理行业内竞争引起的恶意中伤,举报或其他原因导致的被监管部门(包括但不限于,市场监管局,药监局,卫生局等)检查,侦查,立案,处罚,公诉时提供专业法律救济服务。

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